|
Суб'єкти будівельної діяльності та побудова взаємин між ними
Забудовники. Основним суб'єктом інвестиційно-будівельної діяльності слід вважати забудовника. Саме він, будучи власником або орендарем земельної ділянки, приймає рішення про будівництво. При цьому по відношенню до споруджуваного об'єкта він може бути єдиним суб'єктом будівельної діяльності, у випадку якщо він самостійно виконує всі функції з організації будівництва, будує тільки господарським способом і враховує закінчений будівництвом об'єкт у складі основних засобів на своєму балансі.
Постачальники. Кількість суб'єктів будівельної діяльності збільшується у випадку, якщо забудовник, самостійно організовує будівництво, будує підрядним способом. Додається генпідрядник, а також субпідрядні організації, залучені генпідрядником.
Відповідно до ст. 706 ГК РФ генпідрядником стає будь-підрядник, що привертає до виконання своїх обов'язків інших осіб (субпідрядників). Але ж і субпідрядник у свою чергу також може залучити інших осіб до виконання своїх обов'язків. Що, він теж тоді буде генпідрядником? На практиці генпідрядна будівельна організація характеризується тим, що приймає на себе зобов'язання здійснити будівництво об'єкта, що є кінцевою метою всього будівництва. І неважливо, буде ця організація залучати субпідрядників або буде будувати тільки власними силами. Раз предметом договору є будівництво всього об'єкта, значить підрядник, який прийняв на себе зобов'язання побудувати об'єкт, для забудовника буде генпідрядником. Такою є практика. Генпідрядник, крім того, характеризується тим, що приймає від забудовника будівельний майданчик, організує цього будівельному майданчику охорону, будує тимчасові нетитульні будівлі та споруди, укладає договори на забезпечення зв'язком і енергією всіх видів, необхідної для будівництва, виконує всі функції з утримання цієї будівельної майданчики в процесі будівництва, координує виконання робіт субпідрядними організаціями. При цьому він один, особисто, відповідає перед забудовником за кінцевий результат будівництва. Субпідрядники залучаються генпідрядною організацією для виконання окремих видів і комплексів робіт, необхідних для будівництва об'єкта, і несуть відповідальність за свій обсяг робіт перед генпідрядником.
Можлива ситуація, коли забудовник залучає до будівництва кілька підрядних організацій, кожна з яких виконує окремі види і комплекси робіт, з яких згодом виходить побудований об'єкт. Єдиного генпідрядника в цьому випадку немає. На практиці така ситуація називається суміщенням забудовником функцій генпідрядника. І неважливо, виконує при цьому забудовник частина робіт власними силами або всі роботи виконуються залученими підрядниками. Опції генпідряду, які взяв на себе забудовник, перш за все, полягають у змісті будівельного майданчика та координації робіт, що виконуються підрядними будівельними організаціями. При цьому кожен залучений підрядник несе відповідальність перед забудовником за свій обсяг робіт, передбачений укладеного з ним договору.
Генпідрядник або підрядники залучаються забудовником на підставі договору будівельного підряду, укладеного відповідно до гл. 37 ГК РФ.
Замовники. Відповідно до Містобудівною кодексом забудовник здійснює організацію будівництва самостійно або уповноважує для цього іншу особу - замовника. Як правило, наявність або відсутність спеціалізованого замовника обумовлюється відсутністю або наявністю у забудовника ліцензії на здійснення функцій замовника. Оскільки відповідно до Постанови Уряду РФ від 21.03.2002 N 174 "Про ліцензування діяльності в галузі проектування та будівництва" виконання функцій замовника є ліцензованим видом діяльності, багато забудовників, що не мають такої ліцензії, змушені залучати спеціалізованих ліцензованих замовників. Але і за наявності ліцензії у забудовника ніхто не забороняє йому скористатися послугами замовника.
Таким чином, ще одним суб'єктом будівельної діяльності є замовник. Його права і обов'язки передбачаються в договорі на виконання функцій замовника, що укладається з забудовником. У цьому договорі забудовник сам визначає перелік тих функцій, які він передає на виконання замовнику. Ці функції можуть лежати в області:
- Передпроектної опрацювання і підготовки до будівництва;
- Підготовки та використання майданчика будівництва;
- Технічного контролю і нагляду за ходом будівництва;
- Ведення обліку та звітності.
Детальніше ознайомитися з функціями замовника можна в Постанові Держбуду Росії від 08.06.2001 N 58 "Положення про замовника при будівництві об'єктів для державних потреб на території Російської Федерації".
Обов'язково замовнику передаються технічний контроль і нагляд за ходом будівництва. Якщо цим перелік його функцій обмежується, то такий замовник називається технічним. Замовник у цьому випадку не бере участь у залученні підрядних організацій та постачальників, взаємини з якими здійснює забудовник. При цьому замовнику може бути доручено отримання різних дозволів та погоджень у процесі будівництва і прийняття від імені забудовника рішень у взаєминах з підрядниками. Взаємовідносини забудовника, що є цивільно-правовим замовником, будуються з технічним замовником відповідно до ст. 749 ГК РФ.
Якщо крім технічного контролю і нагляду за будівництвом замовник наділяється правом залучати до будівництва третіх осіб, то такий замовник може називатися повним. Діє повний замовник від свого імені, але в інтересах і за рахунок забудовника. Він же є цивільно-правовим замовником при укладанні договорів будівельного підряду.
Всі інші функції можуть доповнювати вищесказане, при виконанні замовником предмета договору із забудовником, або залишатися в веденні забудовника.
Для спеціалізованої організації, що залучається забудовником відповідно до договору для виконання функцій замовника, виконання цих функцій є комерційною діяльністю.
Договір на виконання функцій замовника не є типовим договором, передбаченим чинним ГК РФ. Це ускладнює кваліфікацію такого договору як для цілей бухгалтерського обліку, так і для цілей оподаткування. Дійсно, діючий порядок ведення бухгалтерського обліку та оподаткування побудований на господарських операціях, що випливають з угод, передбачених Цивільним кодексом РФ. Наприклад, ми знаємо, як відображати в обліку операції за договорами підряду, поступки, оренди, комісії і т.д. А як кваліфікувати договір на виконання функцій замовника?
Дії замовника, що випливають із звичаїв ділового обігу та регламенту будівельних робіт при виконанні функцій замовника, носять ознаки возмездного надання послуг і агентування. Отже, і сам договір носить ознаки договору возмездного надання послуг (вчинення певних дій) і агентського договору. Але ж і саме агентування передбачає виконання агентом як юридичних, так і інших дій в інтересах і за рахунок принципала. Якщо розглядати діяльність замовника в сукупності всіх виконуваних ним функцій, то, на думку автора, ця діяльність лежить в площині агентування.
Виключення складає договір на виконання функцій замовника при залученні технічного замовника. Технічний замовник виконує лише фактичні дії, отримуючи за це винагороду. Такий договір є договором возмездного надання послуг і саме так має розцінюватися для цілей бухгалтерського обліку та оподаткування.
Таким чином, для залучення повного замовника забудовник укладає з ним агентський договір на виконання функцій замовника, керуючись при цьому гол. 52 ГК РФ.
Як було сказано раніше, замовник діє в інтересах і за рахунок забудовника. Це означає, що в договорі передбачається фінансування будівництва об'єкта забудовником, що включає в себе оплату будівельних і монтажних робіт, витрат на придбання обладнання, інших капітальних витрат. При цьому забудовник може здійснювати фінансування повністю через замовника, доручивши йому висновок всіх необхідних договорів і розрахунки з залучаються до будівництва особами, але може і частково залишити це право за собою, розраховуючись за тими угодами, які він буде укладати самостійно. Нерідко трапляються ситуації, коли замовник укладає від свого імені необхідні угоди, а розрахунки по них здійснює забудовник безпосередньо з постачальниками і підрядниками.
Одним словом, можливі різні комбінації взаємодії замовника і забудовника за договорами на виконання функцій замовника.
Окремо слід сказати про винагороду замовника, передбачити яке в договорі необхідно. Винагорода може визначатися у твердій сумі, або може бути визначений порядок його розрахунку. Наприклад, у відсотках від обсягів вироблених капітальних вкладень або виконаних будівельно-монтажних робіт.
При кошторисній ціноутворення в будівництві, передбаченому Постановою Держбуду Росії від 05.03.2004 N 15 / 1, яке хоч і не є суворо обов'язковим при взаєминах між комерційними структурами, але досить часто застосовується ними, орієнтиром величини витрат на утримання замовника є дані десятого розділу зведеного кошторисного розрахунку. Саме там, розрахунковим шляхом, визначаються ці витрати. Однак слід зауважити, що всі розрахунки витрат на утримання служби замовника, передбачені нормативними документами, не передбачають отримання цими організаціями прибутку, що є необхідною умовою для нормальної комерційної діяльності.
У ринкових умовах, коли для виконання функцій замовника залучаються комерційні структури, десята рядок зведеного кошторисного розрахунку, яка визначає розрахункову величину витрат на утримання замовника, перестала бути орієнтиром для визначення винагороди за виконання функцій замовника, як це передбачено в договорах на виконання функцій замовника. Порівняйте самі: середній відсоток витрат на утримання замовника згідно зведеного кошторисного розрахунку складає 1,0 - 1,5% від суми коштів, закладених у гл. 1 - 9 зведеного кошторисного розрахунку (витрат на будівництво), а фактично знайти спеціалізованого замовника для будівництва комерційного об'єкта менше ніж за 2,5 - 3,0% від вартості будівництва складно.
Підводячи деякі підсумки, слід сказати, що сьогодні існує різноманіття варіантів розподілу функцій замовника між забудовником і замовником і порядку фінансування будівництва. І це різноманіття не може не враховуватися при виборі варіантів ведення бухгалтерського обліку та оподаткування у сфері будівельної діяльності.
Інвестори. Це категорія більше економічна, ніж будівельна, якщо інвестором виступає третя особа, яка не є ні забудовником, ні замовником, ні підрядником.
Якщо інвестором виступає фізична особа, то взаємовідносини з ним забудовник може будувати на підставі договору дольової участі в будівництві згідно з вимогами Закону України від 30.12.2004 N 214-ФЗ. Даним Законом передбачена також можливість інших варіантів залучення коштів громадян для будівництва багатоквартирних будинків та інших об'єктів нерухомості (шляхом випуску житлових сертифікатів, житлово-будівельними і житловими кооперативами накопичувальними), проте ми ці варіанти розглядати не будемо через відсутність широкої практики їх застосування.
Побудова взаємин з інвесторами - юридичними особами можливо в іншому порядку, ніж передбаченому Законом N 214-IV, хоча й будувати їх згідно із зазначеним Законом теж можливо.
Якщо взаємини забудовника з інвесторами будуються відповідно до Закону N 214-ФЗ, то між ними укладається договір дольової участі в будівництві (далі - ДДУ), а інвестор називається учасником дольової будівництва (далі - УДС). ДДУ полягає в порядку, передбаченому ст. 4 Закону.
"За договором участі в пайовому будівництві одна сторона (забудовник) зобов'язується у передбачений договором строк своїми силами і (або) із залученням інших осіб побудувати (створити) багатоквартирний будинок і (або) інший об'єкт нерухомості і після отримання дозволу на введення в експлуатацію цих об'єктів передати відповідний об'єкт дольової будівництва учаснику пайового будівництва, а інша сторона (учасник пайового будівництва) зобов'язується сплатити обумовлену договором ціну і прийняти об'єкт дольової будівництва при наявності дозволу на введення в експлуатацію багатоквартирного будинку та (або) іншого об'єкту нерухомості ".
Якщо намагатися порівняти предмет ДДУ з предметами інших договорів, передбачених Цивільним кодексом РФ, то ближче за все до нього предмет договору будівельного підряду. Порівняйте (ст. 740 ГК РФ): "За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується у встановлений договором термін побудувати за завданням замовника певний об'єкт або виконати інші будівельні роботи, а замовник зобов'язується створити підрядчикові необхідні умови для виконання робіт, прийняти їх результат і сплатити обумовлену ціну ".
Така схожість в предметі договору пайової участі у будівництві та договору будівельного підряду призвело багатьох фахівців до думки про те, що для цілей бухгалтерського і податкового обліку діяльність забудовників у рамках пайової будівництва повинна розглядатися як підрядна діяльність. Далі ми торкнемося цього питання при розгляді порядку ведення бухгалтерського обліку.
ДДУ вважається укладеним з моменту державної реєстрації. Основний сенс пайового будівництва - залучення грошових коштів на стадії будівництва і передача об'єктів пайового будівництва у власність безпосередньо учасникам дольового будівництва, минаючи забудовника. Оскільки іншого способу передати об'єкт дольової будівництва УДС безпосередньо, окрім як через ДДУ, не існує, то у випадку, якщо договори пайової участі в будівництві не проходять державну реєстрацію, квартири (гаражі, офіси і т.д.) можна тільки продавати. Для цього необхідно завершити будівництво, оформити все побудоване у власність забудовника і продати за договорами купівлі-продажу. А на що будувати? Далеко не кожен забудовник може дозволити собі побудувати об'єкт за рахунок власних коштів. Залучення банківських кредитів під високі ставки теж не радує. Тоді забудовники стали укладати попередні договори купівлі-продажу квартир (інших об'єктів), передбачаючи в них обов'язок потенційного покупця оплатити вартість квартири вже сьогодні. Таку умову попереднього договору купівлі-продажу йде врозріз з вимогами цивільного законодавства. Справа в тому, що цей вид договору не передбачає майнових зобов'язань (наприклад, обов'язок надати квартиру або машино-місце), отже, не може передбачати і оплату того, що не підлягає передачі. Ризикує же забудовник за такими договорами тим, що потенційний покупець може в будь-який момент зажадати повернення грошових коштів та відсотків за користування ними відповідно до ст. 395 ГК РФ. Крім того, під час податкової перевірки ці кошти можуть бути розцінені як попередня оплата в рахунок майбутньої поставки товару. У цьому випадку, якщо майбутня угода купівлі-продажу є об'єктом оподаткування ПДВ, сума цього податку підлягає сплаті до бюджету у момент отримання авансу.
Але повернемося до договору пайової участі у будівництві. У договорі має зазначатися ціна договору. Ціна договору може бути твердою фіксованою або передбачуваної, що покриває витрати забудовника з будівництва об'єкта пайового будівництва і що передбачає винагороду забудовника. У разі твердої фіксованої ціни винагороду забудовника мається на увазі в цій ціні і визначається як сума різниці між ціною договору і фактичними витратами забудовника на будівництво об'єкта пайового будівництва.
За договором пайової участі в будівництві УДС має право поступитися правом вимоги за договором. Є два варіанти поступки: до моменту, коли учасник пайового будівництва сплатив ціну договору пайової участі у будівництві, і після того, як ця ціна була сплачена.
У першому випадку поступка робиться разом з перекладом боргу за договором участі в пайовому будівництві на нового учасника. У цьому випадку новий учасник стає боржником забудовника в сумі, раніше визначеної як ціна договору пайової участі у будівництві. Крім цього, як правило, він сплачує старому учаснику винагороду за поступку прав.
|
